前沿:屏蔽视频网站广告的行为是否属于违法行为?(2015)|法客帝国
[原题]浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性
摘要：近些年，屏蔽视频网站广告类案件高发，司法机关通过判决界定竞争行为合法边界，明确屏蔽视频网站广告行为非法性。但实务界与学界对竞争关系认定、商业模式保护、技术中立、消费者利益等问题多有争议，本文拟立足竞争法原义，结合互联网行业特征和既定司法判决，对以上质疑进行回应，以期对行业合法有序竞争有所裨益。
关键词：屏蔽广告 竞争关系 技术中立 正当法益 合法边界
屏蔽广告行为在我国互联网行业一直备受争议[注1]，近几年则主要集中于网络视频领域[注2]。其最主要的原因在于，网络广告屏蔽软件的大量使用虽然导致广告主投放视频网站的大量广告不能形成有效点击，损害了视频网站服务商的利益，但却可以为提供屏蔽广告的产品或服务带来巨大的用户群体。面对屏蔽视频网站广告这一扭曲市场竞争的行为，司法机关结合互联网行业经营活动的特点，给《反不正当竞争法》第二条所规定的自愿、平等、公平和诚实信用原则注入新的内涵，明确认定屏蔽视频网站广告的行为构成不正当竞争，厘清了互联网行业竞争的合法边界。但与此同时，也存在一些质疑的声音，例如认为两类跨界产品不存在竞争关系、商业模式不应当成为反不正当竞争法保护的对象，司法应当保护屏蔽广告技术的中立性、屏蔽广告技术有利于维护消费者利益等。故而，本文拟结合我国既有判例，对屏蔽视频网站广告类不正当竞争案件中的竞争关系认定、商业模式的法律保护、技术中立、消费者利益等问题进行辨析，以回应上述质疑。
一、互联网不正当竞争案件中竞争关系应做泛化解读
认定企业间的侵权案件是否属于《反不正当竞争法》的调整对象时，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，涉案当事人是否存在竞争法上所认可的竞争关系是判定案件是否构成不正当竞争的前提。我国在理论上通常将竞争关系划分为三种类型，即同业者之间的竞争关系、为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。[注3]目前，我国在互联网行业不正当竞争案件中采取广义的竞争关系概念，契合反不正当法的现代法律定位，既符合产业发展实际，亦与国际通行理解相符。
互联网竞争不同于传统行业的竞争，其以“注意力竞争”为核心，跨界竞争和创新竞争是互联网竞争的常态，企业通过产品的研发或服务的提升来吸引消费者的注意，并以此为基础拓展产品和服务领域，以形成“乘方效应”来获取更多的商业价值。亦故，在互联网行业不正当竞争案件中，判断某个竞争行为是否要落入《反不正当竞争法》的规制范畴，不能仅以主体经营领域的不同便否认了竞争关系的存在，更重要的是要看竞争行为的性质及后果。
因此，在优酷诉金山案中，法院认为，“当前互联网经济由于行业分工细化、业务交叉重合的情况日益普遍，对竞争关系的理解不应限定为某特定细分领域的同业竞争关系，而应着重从是否存在竞争利益的角度进行考察。竞争利益主要体现在对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。”同样，在爱奇艺诉极科极客案中，法院认为，在判断一个民事主体是否属于“经营者”，以及经营者之间是否存在“竞争关系”，均不应以身份为标准，而应着眼于行为；不应从主营业务或所处行业出发界定其身份，而应从具体行为出发，判断其行为是否具有经营性、竞争性。因此，某民事主体是否属于“经营者”，以及经营者之间是否存在竞争关系，并非一成不变的，而应区别其不同行为，因时因事具体分析。
同时，竞争关系的泛化解读，亦是反不正当竞争法本身演化的结果。恰如其保护目的由竞争者向消费者和公众利益的拓展，其由单纯的私权保护向市场管治目标的发展。竞争关系的演化也使得不正当竞争行为的界定不再限于同业竞争者之间的竞争行为，而扩展到非同业竞争者的竞争损害。[注4]纵观世界大多数国家对不正当竞争行为的规定，其适用范围也都是非常广泛的，如美国反不正当竞争法的一项基本原则是由InternationalNewsServicev.AssociatedPress案发展而来的“不正当得利”原则，其并不要求竞争关系的存在，而是将这种“不劳而获”的行为认定为不正当竞争。[注5]在大陆法系国家中，甚至有些国家也并不以直接的竞争关系的存在为认定基础。如荷兰将不正当竞争行为界定为“根据社会上一般接受的观念而认为不可接受的所有旨在促进商号或者公司的销售或者增加其利润的行为”。[注6]
由此可见，在此类跨界不正当竞争案件中，法院从“行为”角度而非“产品”角度认定竞争关系，是符合产业实际和竞争法基础理论的。
二、正当“商业模式”背后的法益应当受到法律保护
需要明确的是，“商业模式”[注7]本身作为市场经济条件下自由竞争的产物，并不是《反不正当竞争法》所保护的客体，《反不正当竞争法》所要保护的是蕴含在该商业模式背后的经营者的正当的商业利益，也即法益。通常在完整的市场经济中存在诸多尚未被类型化、固定化并上升为法定权利的权益，但并不能因此而放任其溢出法律保护边界，此时，一般通过《反不正当竞争法》的行为禁止功能对特定法益进行反向保护。
纵观我国既有司法案例，无论是在优酷诉金山案中，还是在爱奇艺诉极路由案中，法院都将视频网站免费提供视频内容和播放广告的形式认定为视频网站的一类基础商业模式，如在优酷诉金山案中，法院认定，“这种商业模式也被市场普遍接受而成为当今视频网站乃至整个互联网内容服务行业较多采用的经营模式”。在此正当商业模式背后，除却经营者自身利益外，正当的商业利益中亦包含着市场福利和消费者利益，即经营者通过诚实经营所建立的合理有序的商业秩序和商业道德被普遍遵守后，对于整个市场经济的发展贡献以及消费者权益的保护。因此，在前述的案件中法院基于屏蔽广告破坏了视频网站的商业模式进而损害了视频网站正当的商业利益，使消费者利益和市场秩序都受到了威胁，进而据此认定屏蔽广告是一种不正当竞争的行为。
另外，在市场竞争环境中，旧的商业模式被新的商业模式所取代是市场经济发展的必然，[注8]实际上，我国视频网站的商业模式正在不断多元化，各种商业模式并不是非此即彼的关系，这是互联网创新性竞争导致的结果，究竟应将视频网站未来引致何种方向，司法政策的干预便显得尤为必要。我们相信，法院并非没有考虑到未来新的免费模式的出现的可能性，而是我们不能以一个未来不确定的商业模式的出现来证明破坏现有商业模式行为的正当性；另一方面，即便未来出现新的商业模式，亦应该在合法、有序的市场竞争中产生，不应建立在“食人而肥”的竞争行为和竞争状态之下。法律规制不正当竞争行为的目的也在于规范市场竞争秩序，促进有效竞争，[注9]就目前整个视频网站行业的经营模式来看，在“有广告+免费观看视频”这一模式被打破之后，其转向新的免费的模式还需要一段时间的探索和完善，而且这种可能性的实现也并非十分确定，在新的经营秩序出现之前，则有可能会导致整个行业发展的动荡无序，这对消费者和经营者利益以及整个社会的稳定发展都是不利的。
三、屏蔽广告行为实为非法“搭便车”并非“技术中立”
市场竞争必然会导致不同经营者之间市场机会或者市场利益的得失，因而市场竞争具有天然的损人利己性，故而，自由和公平更应成为市场竞争严于恪守的法则。我们不能简单地以“在市场竞争中获利的一方的行为导致对方利益受损”为由便当然认定某行为是“不正当的”，但是，搭便车、不正当妨碍、诋毁或者混淆误导等“人为损人利己”、扭曲竞争的行为应为反不正当竞争法所严格禁止。我们认为，屏蔽广告行为实质上是一种“搭便车”[注10]的行为。“搭便车”是经济学概念，其基本含义是得到一种物品的利益但避免为此付费，从外部性的理论来分析，如果某一行为人的活动产生了正外部性的效应，即使他人或社会受益，而受益者无须花费代价，且未给行为他人造成负面损害，则这样的搭便车行为行为是可以被接受的，但是，如果搭便车行为致使他人或者社会受损，则此时的搭便车行为应为法律所禁止。我们认为，屏蔽广告行为即属于后者，其在搭便车的同时，使他人（网络内容服务提供商、广告商等）利益受损，扭曲了正常的市场竞争秩序，违背正当市场竞争的应有之义。
首先，屏蔽广告的行为人将竞争之手深入他人的私有领域，超出了正当竞争的界限。互联网不正当竞争具体可以分为两类，即传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸以及诸如竞价排名、屏蔽广告等新型不正当竞争行为。[注11]互联网不正当竞争虽然具有数字化和虚拟性的特性，但其行为界限亦如传统的不正当竞争，即如果一方的竞争行为介入到竞争对手的私有领域，则超出了正当竞争的界限，可以据此认定行为的不正当性。诚如互联网竞争的数字化和虚拟性使其对经营者经营的“私有领域”比实体竞争的经营者认定更为困难，但在屏蔽广告这类案件中，屏蔽广告的行为人利用插件拦截视频网站在其免费视频内容之前播放的广告，无疑是介入了他人经营的私有领域，打破了他人正当的商业模式，是在他人正当利益受损基础之上的获利，是一种具有负外部性效应的搭便车行为。
其次，屏蔽广告的行为人将其“屏蔽功能”作为主要的宣传手段以吸引用户，具有明显的主观恶意。如傲游浏览器网站在介绍傲游云浏览器windows版中提及“广告猎手、一键过滤，自动拦截恼人的广告”，360安全浏览器网站首页出现“abp”图标，注明“拦截广告”，“视频广告、网页广告、运营商劫持广告、百度搜索广告拦截，统统帮您实现”。可以看出，浏览器厂商多以具有“屏蔽广告”这一个功能作为其主要的宣传手段来吸引用户，扩大消费群体，赢取更多的商机。此外，在优酷诉金山案中，金山公司旗下的猎豹浏览器通过采取一系列技术措施，为终端用户提供专门针对优酷网视频广告的屏蔽功能，可见其主观恶意明显。即便，在爱奇艺诉极科极客案中，虽然被告生产的具有屏蔽广告功能的路由器并不针对某一特定视频网站，但也只能证明其不具有针对某一具体受害者的主观恶意，在其明知屏蔽广告的路由器会使得不特定的公众的正当利益受到损害的前提下，行为人为追求其经济利益而放任损害后果的发生，依然可以推定出其主观的恶意。
第三，我们认为，屏蔽广告技术不应纳入“技术中立”范畴，不适用“实质性非侵权用途”的免责条件。在1984年SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios案[注12]首次在著作权法中引入“技术中立原则”，即：如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途，那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。[注13]但在屏蔽广告行为中，行为人推出屏蔽广告功能的唯一用途就是用来破坏他人已经建立的商业模式，并据此来牟利。换言之，其产品的一切用途就是去侵权，不存在其他的“合法的、不受争议的非侵权用途”。因而在屏蔽广告的行为中“技术中立”的抗辩难以成立。
四、“消费者利益”不构成屏蔽广告行为合法性的基础
反不正当竞争法以消费者的保护为重要目的，竞争行为与消费者利益息息相关，消费者利益显然又是认定是否构成不正当竞争行为的重要标准，[注14]探讨消费者利益又成为不正当竞争法中无法回避的问题。目前，为追求用户极致体验，主流互联网企业多数设有CDC（CustomerResearch&UserExperienceDesignCenter，用户研究与体验设计中心）部门，与此同时，消费者利益也越来越成为少数互联网企业施行不正当竞争行为的借口，其以维护消费者利益为名，实际上却是以牺牲消费者长远利益来达到其营利的企图。
消费者利益是作为一种支持竞争者主观恶意的论据而存在，[注15]在诸多的屏蔽广告案件中，被告多以“提升用户体验，维护消费者权益”为其行为寻找正当性理由。实际上，用户与经营者之间不是对立的关系，维护消费者的利益并不是一定要以牺牲经营者的利益为代价，而经营者的盈利亦不是通过对消费者的“榨取”来获得。虽然，从目前来看屏蔽广告会使消费者从不得不观看免费视频前插播的广告中解放出来，看似是保障了消费者的选择权和交易权，但如果放任这种行为，势必会使得现有的免费视频模式被颠覆，视频网站转向收费模式的可能性要大于其开发出新的免费视频服务的模式，产业商业转型成本必然将由终端消费者承担，在屏蔽广告这类案件中，以保护消费者利益为由的抗辩实难成立。
另外，亦有观点以消费者没有观看免费视频前广告的义务的角度出发认为屏蔽广告实际上是为用户提供了一个工具，使其可以自由选择观看广告与否。在扣扣保镖案中二审法院亦认为：“尽管天下通常并无免费的午餐，但消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的“对价”关系。”如上，笔者认为，消费者在选择观看视频时和视频网站之间形成了“合同关系”，在视频网站为消费者提供了“免费观看视频+播放广告”和“付费观看视频+无广告”这两种模式的情形下，消费者基于主观判断选择前者时，其便基于双方之间的合同关系享有观看视频的权利并承担着观看广告的义务。并且，由于视频网站的市场竞争十分充分，消费者完全享受不选择这一视频网站而转向其他视频网站的自由，即所谓的“用脚投票”；亦或者消费者可以选择通过付费观看视频的方式不承担观看广告的义务，即与视频网站之间建立另一个合同关系。故而，如果消费者同意选择免费观看视频的方式，便要承担视频网站在该合同中赋予用户观看广告的义务。在1-800Contactsv.WhenU.Com案[注16]中，法院亦认为：“电脑使用者任何制作新的电脑窗口或者可视图片的改变原告网页的行为，都需要经过原告的许可。”换言之，在未获得网站所有人同意的情况下，用户屏蔽广告的行为亦属于违约行为。
(本文原刊载于《中国版权》2015年第4期，经作者赐稿并授权由法客帝国刊发，法客帝国在看法时进行了适当编辑处理，转载须在文首醒目完整注明作者和来源)
[注1]这方面的案例较多，从2005年的珊瑚虫QQ案、2008年的迅雷诉超级兔子案，到2011年的扣扣保镖案、2013年的优酷诉金山案以及2014年的爱奇艺诉极科极客案。本文所指的屏蔽广告行为包括但不限于屏蔽、拦截、干扰等各类影响正常商业广告播放、展示的行为。
[注2]参见张广良：《具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析》，载《知识产权》2014年第1期；董慧娟、周杰：《对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑》，载《知识产权》2014年第12期。
[注3]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版。
[注4]孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》，中国法制出版社2014年版。
[注5]InternationalNewsServicev.AssociatedPress.245U.S.215（1915）.
[注6]转引自孔祥俊：《论反不正当竞争法中的竞争关系》，载《工商行政管理》1999年19期。
[注7]商业模式本身并不受法律保护，视频网站对其商业模式也不享有任何法定权利。参见董慧娟、周杰：《对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑》，载《知识产权》2014年第12期。
[注8]袁锋：《浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究》，载《电子知识产权》2014年第7期。
[注9]赵军：《网络市场不正当竞争行为的法律规制》，载《特区经济》2010年第6期。
[注10]【美】曼昆著、梁小民等译：《经济学原理-微观经济学分册（第6版）》，北京大学出版社2012年版。
[注11]张钦坤：《中国互联网不正当竞争案件发展实证分析》，载《电子知识产权》2014年10月。
[注12]SonyCorp.ofAmericav.UniversalCityStudios,Inc.464U.S.417(1984).
[注13]袁博：《妨害视频广告构成不正当竞争行为吗？》，载腾讯研究院法律研究中心微信公号2015年3月17日。
[注14]孔祥俊：《反不正当竞争法的创新性适用》中国法制出版社2014年1月第81页。
[注15]【比】保罗·妞尔著、刘利译：《竞争与法律—权力机构、企业和消费者所处的地位》，法律出版社2004年版。
[注16]1-800Contactsv.WhenU.Com.309F.Supp.2d467(2003).
（全文完）
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